法律上的風險不可不防
由于跨境并購有時會觸及他國的經(jīng)濟利益，因此會受到政府阻礙，各國法律制度的不同，也給跨境并購增加了難度；而中國政府掌握外貿(mào)經(jīng)營權(quán)等，也導致企業(yè)缺乏自主權(quán)。
中國企業(yè)也只有充分了解跨境并購可能存在的各類問題和風險，才能及時制定相應措施，做好防范工作。由于經(jīng)驗不足和經(jīng)濟實力較弱的原因，導致我國企業(yè)的跨境并購存在政治、法律、融資等許多風險。為了應對這些風險，除了企業(yè)需要做好相關(guān)工作外，政府也應該針對國內(nèi)企業(yè)在跨境并購中存在的普遍風險制定相應的策略，例如開展商業(yè)外交，與對方建立跨境并購的協(xié)調(diào)機制等。
下面我們重點來聽取金杜律師事務所的律師關(guān)于跨國并購法律風險的專業(yè)介紹。
“誠然，對精明的跨國并購收購方而言，在并購中買賣的不僅是有形的資產(chǎn)，還包括有無形的商譽、員工和持續(xù)經(jīng)營的業(yè)務等。在買方的角度，希望整個過程暢通無阻，并交割后平穩(wěn)地過度，產(chǎn)生協(xié)同效應，從而實現(xiàn)交易價值。那么，要排除交易不利因素的干擾，避免交割后出現(xiàn)高管或客戶流失、罷工、業(yè)務下滑等情況，甚至出現(xiàn)索賠風險，有何良策？據(jù)介紹，買方要實現(xiàn)對這類風險的控制，有兩個重要的方面可以著手：一是設計合適的交易結(jié)構(gòu)，二是訂立有利的合同條款。
先談談交易結(jié)構(gòu)。
在設計交易結(jié)構(gòu)時需要考慮交易有哪些利益相關(guān)方。一項并購交易，直接的當事方是買方和賣方。但是利益相關(guān)方的概念則廣泛得多，可能會包括股東、管理層、員工、工會、客戶、債權(quán)人，還有政府等等。這些利益相關(guān)方雖然不是交易的直接當事方或簽約方，他們對交易也有程度不同的影響力，甚至能夠決定交易是否成功。例如：出售公司資產(chǎn)或增發(fā)股份達到一定規(guī)模必須取得股東大會的批準；有的國家法律規(guī)定公司重組需要與工會協(xié)商，甚至取得工會的同意；標的公司的重大合同可能包括“控制權(quán)變更”的條款，這意味著交易必須事先取得合同相對方的同意，否則對方可以終止合同或加速貸款；而購買陷入財務困境的企業(yè)則要經(jīng)過破產(chǎn)管理人和債權(quán)人的同意才能進行。因此，一項可行的交易結(jié)構(gòu)需要考慮到不同利益相關(guān)方的訴求，并且實現(xiàn)各方利益的平衡，才能夠成功實施。
采用什么樣的交易方式，需要根據(jù)投資國所適用的當?shù)氐姆珊鸵?guī)則，對實現(xiàn)交易的路徑、各方風險和利益的分配進行評估和分析。例如：是采用資產(chǎn)交易還是股權(quán)交易的模式，這首先要根據(jù)盡職調(diào)查的結(jié)果，考慮標的公司存在的風險，以及不同交易模式對風險承擔后果的不同影響。有些風險，例如稅務和環(huán)保，可以通過資產(chǎn)剝離的方式進行隔離。同時還要考慮，不同交易模式的程序、對目標公司運營的影響，以及不同的稅務后果。再比如，收購股權(quán)時，最好收購100%、控股權(quán)還是小股？這當然取決于交易的戰(zhàn)略意圖，是希望取得對目標公司的控制權(quán)，實現(xiàn)財務并表，還是僅僅獲得財務收益。在做出決定時還要考慮現(xiàn)有股東的意圖、他們對公司的價值，以及對公司治理結(jié)構(gòu)的安排。在很多情況下，讓現(xiàn)有股東減持后仍保留在公司可能比全部退出更有利，因為現(xiàn)有股東了解公司運營，特別是在中國企業(yè)不了解當?shù)厥袌龅那闆r下，可以在保持公司穩(wěn)定方面提供支持。
再來看并購合同與法律文件。
跨境并購最終都是通過簽署合同來實施的，雙方反復談判達成的交易條件、權(quán)利義務、風險和責任的劃分，全部都落實在合同里，是雙方最終執(zhí)行交易的依據(jù)。由于跨境交易的復雜性，并購合同的條款比一般的貿(mào)易合同復雜得多。由于交易發(fā)生在境外，一般用外文書寫，適用外國法律，其中很多概念或?qū)I(yè)術(shù)語對大多數(shù)中國企業(yè)家來講很陌生。所以，企業(yè)家常常認為，談合同是律師的事，不是企業(yè)家或管理者的事。事實上，并購交易的實質(zhì)內(nèi)容和商業(yè)條件最終都要體現(xiàn)在合同里，只有企業(yè)管理人員和律師齊心協(xié)力，作為律師要充分了解企業(yè)的訴求和利益，作為企業(yè)要能夠理解合同條款的商業(yè)含義并做出正確判斷，才能談判取得對企業(yè)最有利的合同條款。
由于中國傳統(tǒng)商業(yè)文件的特點，很多企業(yè)家重視長期合作關(guān)系，而不習慣甚至反感過于具體或詳細的合同條款。就拿美國人和中國人的對待并購的方式相比：美國人投資首先要求由自已的律師起草合同，因為自已聘請的律師起草的合同能夠把對他有利的條款和保護都寫在里面，對自已最為有利。中國人講求君子風度，比較謙讓，不愿意為誰起草合同產(chǎn)生爭議，甚至有的認為讓對方起草合同比較省事，而且能節(jié)省律師費。這說明很多中國企業(yè)對對合同的重要性沒有充分的重視。
下面再簡單介紹幾個在并購交易中保護買方的關(guān)條款，由此可以看出合同對風險防范的重要性。
一是交割的前提條件。在跨境并購中，一般從簽約到交割還有一段時間，在簽約后仍可能因為各種原因無法完成交割。交割條件可以分成幾類，一類是保護買方的，例如，盡職調(diào)查的結(jié)果沒有發(fā)現(xiàn)重大問題；交割之前公司沒有發(fā)生重大不利變化等等。這樣即使簽約后出現(xiàn)了不利情況，買方仍然可以無風險地退出交易。還有一些交割條件涉及到交割之后的運營，例如目標公司的關(guān)鍵管理人員或員工同意留任；交易取得融資很行的同意，使得目標公司能夠持續(xù)得到融資；賣方在交割后對公司繼續(xù)提供過渡服務等等。這些條件能夠幫助買方在交割后平穩(wěn)過渡，保護交易價值，而這些需要在簽約前就予以考慮和設計。還有一類交割條件是法律要求的，例如，交易取得雙方股東大會或董事會的授權(quán)，取得所需的政府批準。對中國公司來講，一個重要的條件是要取得中國政府的審批，因為這是中國法律的要求。但很多外國公司不愿意接受這個條款，特別是涉及國有企業(yè)的，認為會增加交易的不確定性。在談判中，雙方都希望降低由于對方原因帶來的交易不確定性，而增加給自已的靈活性。最終結(jié)果取決于雙方的談判實力，有時為了增加交易確定性和保障，雙方會達成“毀約費”的約定，俗稱“分手費”。即如果由于一方的原因致使交割條件不能滿足，應當支付給對方分手費用。
二是付款條件，大家都知道現(xiàn)金為王。同樣的價格，不同的付款條件帶來的風險和保障是完全不一樣的。賣方通常希望，在交割時支付百分之百的款項，能夠盡快落袋為安，最好在簽約后就支付部分預付款。作為買方來講，則希望通過分期付款的方式，保留一定比例的尾款作為保證金，和賣方的陳述保證掛鉤，或者和公司的業(yè)績掛鉤。這對買方來說是很大的保障，意味著交割后公司出現(xiàn)問題有獲得補償?shù)谋ＷC。還有一種方式是設立托管帳戶，把一定款項打到托管賬戶上，滿足一定條件后再由托管人放款，這通常是買賣雙方的一種妥協(xié)，在跨境并購中也很常見。
三是承諾與保證。這是并購協(xié)議的一個常見條款，簡單來說就是賣方向買方提供關(guān)于目標公司的保證，保證公司的合法成立、財務報表真實、資產(chǎn)、運營、環(huán)保、稅務等等的合法性。對于買方而言，雖然進行了盡職調(diào)查，但對目標公司的了解必竟是有限的，買方最害怕的是在交割后才發(fā)現(xiàn)“黑洞”。這時，如果賣方提供了陳述與保證，意味著買方可以提出索賠，對買方無疑是很大的保護。對賣方來說則正好相反，賣方希望的是“干凈的退出”，所以賣方不僅會限制承諾與保證的范圍，而且會增加很多限制條件和免責條款，例如索賠的時間限制、金額限制等等。在合同談判中，承諾與保證往往是雙方爭論最大的條款之一，爭論的激烈程度不亞于價格談判，因為它直接涉及雙方承擔多大風險。
通過上面幾個條款的分析可以看出，并購合同的條款不同，對買方提供的風險保障完全不可同日而語，實際直接影響到交易的價值。所以，在跨境并購交易中，合同不僅僅是個形式或者技術(shù)性的文件，它直接決定風險在雙方之間如何劃分，是企業(yè)把管理和把握風險的最重要工具。”
